勞動(dòng)合同訂立中的主要問題

一、企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同應(yīng)注意的問題

1、企業(yè)的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系如何處理

（1）事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系爭議的三種表現(xiàn)形式：

a 沒有簽訂勞動(dòng)合同，職工已經(jīng)與企業(yè)產(chǎn)生了勞動(dòng)行為；

b 雙方簽訂了一份無效的勞動(dòng)合同；

c 勞動(dòng)合同已經(jīng)終止，雙方?jīng)]有續(xù)訂新的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者仍在企業(yè)工作。

（2）法律規(guī)定：第十條：建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

（3）違反后果：

第十一條：用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。

第八十二條： 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。

2、非全日制用工（兼職）與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

（1）非全日制用工與全日制用工

一是對(duì)非全日制用工作了定義。規(guī)定非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。

二是，規(guī)定從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立勞動(dòng)合同的履行。而全日制用工勞動(dòng)者只能與一個(gè)用人單位訂立勞動(dòng)合同。

   三是，規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。而全日制用工的，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

    四是，規(guī)定非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。而全日制用工的，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同和三個(gè)月以下固定期限勞動(dòng)合同外，其他勞動(dòng)合同可以依法約定試用期。

    五是，規(guī)定雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對(duì)方終止用工；終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而全日制用工的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法解除或者終止勞動(dòng)合同；用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

   六是，規(guī)定非全日制用工不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。而全日制用工勞動(dòng)者執(zhí)行的是月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

七是，非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算周期最長不得超過十五日。而全日制用工的，工資應(yīng)當(dāng)至少每月支付一次。

二、試用期制度企業(yè)應(yīng)注意的問題

1、試用期期限有何限定？

第十九條勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同試用期不得超過六個(gè)月。

2、公司可否與員工約定兩次以上的試用期

不能。第十九條 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。

3、試用期勞動(dòng)者的待遇如何約定？

第二十條勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、哪些情形不能約定試用期？

第十九條 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

5、試用期勞動(dòng)者解除解除勞動(dòng)合同與單位解除勞動(dòng)合同有何區(qū)別？

第三十七條 勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。

第二十一條在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。試用期解除勞動(dòng)合同不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

6．違法約定試用期的責(zé)任。

第十九條 勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

第八十三條　用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

三、無固定期合同企業(yè)應(yīng)注意的問題

1、哪些情形下可以簽訂無固定期限勞動(dòng)合同？

第十四條 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年以上的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

2.不依法簽訂無固定期限合同的后果？

第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

“滿1年”從何時(shí)計(jì)算？

第九十七條  本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。

第八十二條 自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期合同之日起向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。

3、無固定期限勞動(dòng)合同與“鐵飯碗”

無固定期限勞動(dòng)合同只是"無確定終止時(shí)間”的勞動(dòng)合同，并不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的終身制"鐵飯碗"。如果出現(xiàn)法律規(guī)定的情形，比如因職工過失，企業(yè)同樣可以解除勞動(dòng)合同，只是解除條件比固定期限勞動(dòng)合同的解除條件要嚴(yán)格。

四、勞動(dòng)合同中的幾個(gè)關(guān)鍵條款

1、勞動(dòng)合同里如何對(duì)工資進(jìn)行約定

（1）不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)

（2）津貼，補(bǔ)貼，社保費(fèi)，過節(jié)費(fèi)等不屬于工資范疇

（3）基本工資多少，如何計(jì)算工資，何時(shí)領(lǐng)取工資都須寫明

2、勞動(dòng)合同里如何約定工作崗位

在這一必備條款中，雙方可以約定工作數(shù)量、質(zhì)量，勞動(dòng)者的工作崗位等內(nèi)容?？梢约s定較寬泛的崗位概念，也可以另外簽一個(gè)短期的崗位協(xié)議作為勞動(dòng)合同的附件，還可以約定在何種條件下可以變更崗位條款等等。掌握這種訂立勞動(dòng)合同的技巧，可以避免工作崗位約定過死，因變更崗位條款協(xié)商不一致而發(fā)生的爭議。

3、 如何約定合同的期限

法律規(guī)定合同期限分為三種：（1）有固定期限，如1年期限、3年期限等等均屬這一種；無固定期限，合同期限沒有具體時(shí)間約定，只約定終止合同的條件，無特殊情況，這種期限的合同應(yīng)存續(xù)到勞動(dòng)者到達(dá)退休年齡；（2）以完成一定的工作為期限，例如：勞務(wù)公司外派一員工去另外一公司工作，兩個(gè)公司簽訂了勞務(wù)合同，勞務(wù)公司與外派員工簽訂的勞動(dòng)合同期限是以勞務(wù)合同的解除或終止而終止，這種合同期限就屬于以完成一定工作為期限的種類。用人單位與勞動(dòng)者在協(xié)商選擇合同期限時(shí)，應(yīng)根據(jù)雙方的實(shí)際情況和需要來約定。

違反勞動(dòng)合同的責(zé)任：

一般可約定兩種形式的違約責(zé)任，一是由于一方違約給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失，約定賠償損失的方式；二是約定違約金，采用這種方式應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)職工一方承受能力來約定具體金額，不要出現(xiàn)顯失公平的情形。另外，這里講的違約，或者稱違反勞動(dòng)合同，不是指一般性的違約，而是指違約程度比較嚴(yán)重，達(dá)到致使勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行的程度，如職工違約離職，單位違法解除勞動(dòng)者合同等等。

4、勞動(dòng)合同中的約定條款　　

    按照法律規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同除了一些必備的條款內(nèi)容外，還可以協(xié)商約定其他的內(nèi)容，一般簡稱為協(xié)商條款或約定條款。　

這類約定條款的內(nèi)容，是當(dāng)國家法律規(guī)定不明確，或者國家尚無法律規(guī)定的情況下，用人單位與勞動(dòng)者根據(jù)雙方的實(shí)際情況協(xié)商約定的一些隨機(jī)性的條款。勞動(dòng)行政部門印制的勞動(dòng)合同樣本，一般都將必備條款寫得很具體，同時(shí)留出一定的空白地由雙方隨機(jī)約定一些內(nèi)容。例如：可以約定試用期、保守用人單位商業(yè)秘密的事項(xiàng)、用人單位內(nèi)部的一些福利待遇、房屋分配或購置等等內(nèi)容。

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